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[14] 《汉穆拉比法典》和《埃什努那法典》关于阿维鲁（Awīlum）的身份地位规定，是这种立法比较的一个很好的例子。罗马《十二表法》从形式到内容都在很大程度上继承了古代近东法，尤其是《汉谟拉比法典》的传统。

美国历史学家苏珊?鲍尔在《古代世界史》[25]一书中专门论述了这一点。萨维尼是德国历史法学派的代表人物，他的《中世纪罗马法史》（Geschichte des Romischen Recht im Mittelalter, 6卷。由于罗马古典时代的法律，其水准远远高于当时的封建地方法和日耳曼法，所以我们可以看到，在教会法之内，原本属于罗马法的规范最多。《左传?昭公六年》有夏有乱政，而作禹刑的记载。【关键词】 比较法，早期史，美索不达米亚，埃及，法律文明史 众所周知，比较法（Comparative Law），作为一门学科是近代的产物。

而这一法律体系，其数量和渊源是不同的，正是这种不同，促进了彼此之间的交流，[10]从而在其形成、定型过程中，出现了一个对各个城邦的法律渊源的比较、选择和优化过程。[12]Robert Chadwick, First Civilizations: Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt 34（2d ed., Equinox, London Oakville 2005）. [13]A History of Ancient Near Eastern Law vol.1，2（Raymond Westbrook ed., Brill 2003）. [14]A History of Ancient Near Eastern Law vol.1，8-10（Raymond Westbrook ed., Brill 2003）. [15]同注11引书，第310页。(21)卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第77页。

只有在个案之外,在司法的宏观目标和任务问题上,对法院要求顾全大局是可以理解的。司法职业主义又称司法专业主义,司法大众主义与司法民主主义虽然有区别但相关性十分明显,在此暂不作细分。从形式上看,司法哲学可分为个人(通常是法官)的司法哲学和国家的司法哲学。由此产生消极主义与积极主义两种司法倾向。

司法化解社会矛盾、促进社会和谐、引领社会风气等等,则是司法的延伸功能,其主体是经济社会和广大民众,属于社会性功能。所以,基于规则与事实关系的二元论是司法哲学的逻辑起点。

(20)而它们之间的差异和对峙,是源自于实定规范与社会事实的对峙关系。而另一部分法官会认为:为了保障权利、实现正义等正当目的,规则也是可以突破的;认为根据经验而不是根据法律的三段论逻辑,司法可以超越法律甚至非原意地解释宪法规则,主张法官造法,进行积极主义的能动司法,从实质上突破规则以维护权利,追求社会效果以实现社会正义。法哲学在立法领域的指导功能是以立法政策选择的形态出现的,比如立法对死刑存废的选择,对同性恋、堕胎和安乐死的态度选择,对社会转型期犯罪与转型正义的态度选择,对劳动者权利与企业主权利平衡方式的选择,等等。关 键 词:规则/事实/司法哲学/形式正义/实质正义 标题注释:本文是国家211第三期建设项目转型期国家司法哲学、制度与技术研究、国家社科基金重大招标项目司法公信力的法理要素与指标体系研究、国家2011计划司法文明协同创新中心重大课题中国特色社会主义司法理论体系基本构成的最终成果之一。

李茂润以其人身、财产损失的主要原因是水观派出所的民警拒不履行保护公民生命、财产安全职责为由,提起行政诉讼,向阆中市公安局索赔。我们要坚持人民群众参与司法,也要防止把民众参与凌驾到法官专业权威之上,防止民粹主义干扰司法,更要防止用民众参与绑架司法。就当时的情况来看,‘法哲学一词的创造和使用是法学理论还没有从哲学中分化出来的一个表征。(23)Donald Black,Sociological Justice,p.288; Niklas Luhmann,Law as a Social System,p.457. (24)理查德•A.波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2001年,第230页。

其一,权力关系的物理式机械构架,在国家若干种主要权力之间进行强弱比较,进而分配、分离、平衡、制约等等。第一,合目的性为一方,正义和法的安定性为另一方。

从中国司法实践(包括司法改革实践)看,这三对基本范畴在中国司法实践中都有十分活跃的矛盾冲突表现。问题是,霍姆斯所谓的经验是需要放到什么前提下理解?经验是否被人们作扩大化理解了?经验都需要去认同的吗?此经验是与大众的经验相同吗?对此,在《普通法》第一讲第一段落就讲清楚了,它们是人们对某个时代需求的感受,主流的道德,主流的政治理论,有关公共政策的直觉,甚至还有法官的偏见,等等。

转型期中国社会和民众要求从政法的层面上考虑司法的积极功能,采取能动主义司法的姿态。(参见山本佑司:《最高裁物语:日本司法50年》,孙占坤、祁玫译,北京:北京大学出版社,2005年,第453页) (38)克里斯托弗•沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第3页。根据司法标准、司法主体与司法行为这三个基本要素,有三对并存着的最基本的也是最容易在实践中走入困境的范畴,即规则至上与结果导向的关系、职业判断与民主参与的关系、消极克制与积极能动的关系。一、司法哲学及其在中国的必要性 法哲学的概念,源起于17世纪德国哲学家莱布尼茨(Gottfriend Wilhelm Leibniz,1646-1716)的首次使用,之后作为概括以法律为内容的哲学部门的术语而被康德、黑格尔等德国哲学家使用。这一张力关系在中国已引发一些问题,比如20世纪90年代起,法官提出关于法律效果与社会效果关系的讨论。(14)拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年,第73页。

两者的辩证关系是一般与特殊的关系,司法消极主义是矛盾的一般方面,司法积极主义是矛盾的特殊方面。1.法律效果与社会效果。

拉德布鲁赫认为,合目的性被看做是相对主义的自我满足,但另外两个,正义与法的安定性,则高于法律观和国家观之间的矛盾,也高于党派间的斗争。德国与美国司法哲学的不一致性突出表现在拉德布鲁赫与霍姆斯之间的强烈的分野,尽管他们不是同时代的人。

(28)参见本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,译者前言,第4页。(42)比如中国传统法官在法律目的与法律字义面前,倾向于目的;中国传统法官思维中民意重于法理,把民意作为衡量判决公正与否的重要标准;传统法官断案的基本方法是衡情度理,等等。

接下来我们要回答的是,规则(安定性)与事实(合目的性)何以成为司法哲学的逻辑起点? 法学作为规范科学,不是通识,而是一门关于解释的学问,是一门职业知识体系。(27)本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年,第103页。如果把司法和谐问题放进对抗性的诉讼程序里观察,那么司法是否要追求和谐就比较清楚了。人们对司法的独立性有不同的理解,甚至有人认为,司法已经够腐败了,怎么还让它独立?进而产生了要求监督司法的广泛要求。

本文把问题限于司法中的规则与事实关系,旨在探讨司法哲学的若干基本范畴。前者属于职业主义范畴,后者是属于大众主义的范畴。

当然,其前提是要梳理和归纳西方司法哲学的脉络及其基本范畴。这种状况使得国家司法的统一性受到挑战。

(48)1998年5月,四川省阆中市水观镇李茂润受到一精神病患者的严重威胁,多次向水观派出所求助,但派出所未予理睬,某日李茂润被迫为了求生,从二楼跳下致重伤。它已被美国和德国法学家发现,并各自基于规则与事实关系的二元论建立自己的司法哲学。

前者法律目的,正是法律合目的性的含义所指。德国法学家拉德布鲁赫在涉及法律理念的二律背反和法律人心理学时,论述了作为平等的正义、合目的性和法的安定性这三个法律理念。其一,传统的、经久的、普遍适用的司法哲学。三对基本关系作为司法哲学的基本范畴,普遍适用于各国司法,同样也适用于中国。

法律论证是所有解释方法、漏洞填补等方法选择之后的理由证成方法。监督还存在一个度的问题,比如司法允许媒体监督,但媒体的监督不应当采取庭审直播的方式,要避免民意法庭,又称舆论法庭。

这是司法哲学的逻辑起点。(18)拉德布鲁赫:《法哲学》,第74页。

它们存在着对立统一关系,和谐是一种公共需求,也是政治需求,但通常意义上它不是诉讼当事人的诉讼需求。比如同样是美国现实主义法哲学,庞德、卢埃林的法哲学间接影响司法,作为法官的霍姆斯、卡多佐、杰罗姆•弗兰克等人的司法哲学则对司法观念和司法方法直接产生影响。